【编者按】2021年4月5日，美国最高法院在甲骨文诉谷歌版权侵权一案中推翻了联邦巡回法院的判决，裁定谷歌的安卓移动操作系统使用甲骨文Java API源代码构成“合理使用”，不构成版权侵权。这场旷日持久的诉讼案历经十年多次反转至此落槌。下文为开放原子开源基金会对判决书正文的翻译，本判决书翻译我们将分为五期陆续发布，本文是判决书全文翻译之二。后续，我们还将对本案提到的重要法律问题进行评述，敬请期待。

 

谷歌诉甲骨文判决书全文双语比照版

司法案例翻译/英译中-Google LLC v. Oracle America Inc. 2021.pdf · master · Contransus · AtomGit

 

 

【前文】

• 判决摘要｜美国最高法院终审判决谷歌胜诉，10年甲骨文谷歌版权诉讼落槌
• 美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（1/5）
• 美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（2/5）
• 美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（3/5）
• 美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（4/5）

THOMAS法官 持反对意见

美利坚合众国最高法院

No.18–956 

谷歌公司 v. 甲骨文美国公司

移审至美国联邦上诉法院的法庭令

【2021年4月5日】

 

 

THOMAS法官持异议，ALITO法官附议。

 

甲骨文耗费多年时间开发一个成功吸引软件开发者的编程库，从而提高了甲骨文产品的价值。【尾注1】谷歌试图就该库在安卓（谷歌为手机开发的操作系统）中的使用获取许可。但当两家公司无法就条款达成一致时，谷歌干脆从该库中原文复制了11,500行代码。凭此，谷歌抹掉了甲骨文与亚马逊合作价值的97.5%，赚了数百亿美元，并确立了其全球最大移动操作系统所有者的地位。尽管如此，多数派法官还是认为这种复制行为系合理使用。

本院之所以得出这种难以置信的结果，很大程度上是因为其绕过了我们直面的前置问题：本案中涉案软件代码是否受《版权法案》保护？多数派法官在没有做出决定的情况下，假定涉案代码受到保护。但其合理使用分析与国会给予计算机代码的实质性保护完全不一致。通过跳过可版权性问题，多数派法官无视一半相关法律条文，并扭曲了其合理使用分析。如果正确地考虑法条原文，甲骨文公司在本案中的涉诉的代码是可以享有版权的，而谷歌对该获得版权保护代码的使用行为完全不合理。

I

在1990年代，甲骨文创作了一种称为Java的编程语言。像许多编程语言一样，Java允许开发者预编写称为“方法”的小型子程序。方法构成了更复杂程序的基础模块。这个过程与立法机关对法规的处理相似。为了节省空间和时间，立法机关定义了术语，然后将这些定义用作简写。例如，“难民”的法律定义长达300个字【8 U. S. C.§1101(42)】。美国法典并未在提及这单词时将其逐字复用，而是用一个术语将所有这些单词进行了封装，然后将该术语运用到各相关部分中。Java方法的工作方式与此类似。一旦完成方法定义，开发者只需键入几个字符（方法名称及相关输入）即可调用子程序中包含的所有内容。熟悉预写方法的程序员可以将其中的许多子程序组合在一起便可快速开发复杂程序，而无须从头开始编写所有基本子程序。

开发者为创建Java方法会用到两种代码。第一种：“声明代码”为方法命名，并定义其可以处理的信息即其以输出的数据类型。这与法规中定义的术语相似。第二种：“实现代码”包括使得这些方法运行的分步指令。（尾注2）这与法规中的详细定义相似。

甲骨文的声明代码对其商业模式至关重要。甲骨文通过鼓励开发者使用Java语言来创建程序，然后将运行这些程序所需的Java软件平台嵌入到制造商的设备中从而向制造商收费并从中获利。为此，甲骨文创建了一个名为Java 2平台（标准版），其中包括一个包含约30,000种方法的高度组织的库。甲骨文允许开发者自由使用这些方法，以鼓励他们为Java平台编写程序。作为回报，开发者必须使他们的程序在所有设备上均与Java平台兼容。开发者对平台的改进行为会被鼓励，但其被要求向公众发布有益的修改。如果公司想要自定义平台并出于商业目的将这些自定义平台保密，则其必须单独支付许可费。

到2005年，许多公司竞相开发用于现代智能手机的操作系统。甲骨文的策略成功地鼓励了数百万程序员学习Java。结果，绝大多数手机中都使用了Java软件平台。谷歌希望通过将程序员现已熟悉的声明代码包含在安卓中将这些程序员吸引到到安卓。但是安卓的创始人安德鲁·鲁宾（Andrew Rubin）知道声明代码具有版权，因此谷歌试图从甲骨文获得自定义许可。在2005年至2006年之间，两家公司就许可至少尝试进行了四次谈判，但均未成功，部分原因是“信任问题”【App. 657】。

当这些谈判破裂时，谷歌只是简单决定仍然使用甲骨文的代码。谷歌没有像苹果和微软那样选择创作自己的声明代码，而是直接复制了甲骨文的11,500行声明代码，并按照与甲骨文相同的方式部署代码。然后，它向安卓设备制造商宣传其包含“核心Java库”【同上, at 600】。作为回应，甲骨文提起谷歌侵犯其版权之诉。联邦巡回法院裁定甲骨文的声明代码具有版权，并且谷歌复制该代码并非合理使用。

II

本院错误地回避了需要我们回答的主要问题：声明代码是否受版权保护？本人认为是答案是肯定的。 计算机代码在知识产权中具有独特地位。版权法通常保护作者的作品。专利法通常保护发明或发现。代码库则跨越了这两者之间的界限。它像发明一样具有强大功能。但作为文字，它又是作者的作品。面对可能在这两个领域中都适合的事物，国会选择了利用版权对其进行保护，并将声明代码纳入版权保护范围。

《版权法案》明确表明保护计算机代码。它承认“计算机程序”受版权保护【See 17 U. S. C. §§109(b), 117, 506(a)】。并且《版权法案》将“计算机程序”定义为“在计算机中被直接或间接用来产生一个确定结果的语句或指令集【§101】”。该定义显然涵盖了声明代码，即通过触发预先编写的执行代码间接执行计算机功能的语句集。

即使无前述语言表达，声明代码也满足版权的一般测试。“版权保护存在于……固定在任何有形的表达媒介中的原创作品【§102(a)】。“作者的作品包括……文字作品”，即“以文字、数字或其他口头或数字符号表示的……作品”【§§101, 102(a)】。如果作品系“由作者独立创作”并且“至少具有最低限度的创新性”，则其即为“原创”【 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U. S. 340, 345 (1991)】。Java平台中的声明代码段可轻松满足该“极低”的门槛【同上】。首先，这些代码段以“文字、数字或其他口头或数字符号”表达，因此系作者的作品【§101】。其次，正如谷歌所承认的甲骨文可以用多种方法创作声明代码段，故而这些声明代码段是原创的。

作为抗辩，谷歌称声明代码是“操作方法”，因此并不受§102（b）条款保护。该条款将“所有通过思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理或发现，无论其描述、解释、说明或体现形式”均排除在版权保护范畴之外。该条款将“思想/表达二分法” 编入法典，即版权保护仅包含“作者”就思想的“表达”而非思想本身【 Golan v. Holder , 565 U. S. 302, 328 (2012)】。思想本身的财产权“只有通过专利证书才能得到保护(如果可以获得保护的话) 【 Baker v. Selden , 101 U. S. 99, 105 (1880)】。因此，例如“记账方法”不受版权保护，而描述该记帐方法的表述则受版权保护【 Id., at 101–102】。同样，某作者写了一本发明声明代码思想的书，则书中的表达方式受版权保护，但声明代码的思想本身却不受版权保护。谷歌承认实现代码受《版权法案》的保护，但其抗辩称因声明代码更具有功能性故而是保护范围之外的“操作方法”。

该抗辩并不成立。正如多数派法官所正确认知的，声明代码和实现代码“密不可分”【 Ante , at 22】。声明代码定义了一组实现代码的范围，并给程序员提供了一种通过快捷方式使用的方法。因为声明代码包含了实现代码，其本身并没有功能。实现代码与此类似。如果没有声明代码，开发者将不得不从头开始编写每一个程序，将使得复杂的程序的创建将极其耗时。因此，声明代码和实现代码的功能性通常将共进退。

谷歌的抗辩也与国会将受保护的计算机代码定义为“在计算机中被直接或间接用来产生一个确定结果的语句或指令集”的决定相矛盾【§101（添加了强调）】。因此，国会拒绝在声明代码和实现代码之间进行明确区分。实现代码直接命令计算机操作。声明代码通过与实现代码相结合来间接实现（命令计算机操作）。当同时出现禁止“操作方法”的一般规定和保护声明代码的特别规定时，“特别（规定）优于一般（规定）”。【RadLAX Gateway Hotel, LLC v. Amalgamated Bank, 566 U. S. 639, 645(2012)】。
上述背景清晰地表明，并不能因为声明代码具有功能性就简单通过第§102(b)条款中的“操作方法”一词将其排除在（版权）保护范畴之外。然而，该解释并不会使“操作方法”丧失意义。它是“通过与之相关的相邻词汇赋予其更精确的内容”【 United States v. Williams , 553 U. S. 285, 294 (2008)】。同一小节中的其他术语（例如“思想”、“原理”和“概念”）表明，“操作方法”涵盖了功能及由计算机代码实现的思想（例如数学函数、会计方法或声明代码的思想）,而非甲骨文创作的特定表达方式。甲骨文不能对使用声明代码的思想享有版权，但在其库中找到的该思想的特定表达可受版权保护。

谷歌还抗辩道，“合并原则”阻却在思想的表达方式只有一种的情况下的版权保护。该抗辩不成立的原因与谷歌对§102(b)抗辩不成立的原因一致。即使该学说存在，谷歌认为其也仅为§102(b)条款的一个适用而已。而且，无论如何，谷歌可能只有一种方法来复制涉案声明代码段，但是甲骨文有无数种方法来编写声明代码段。当然，苹果公司和微软公司设法创建了其自身的声明代码。

III

本院难以理解地拒绝处理可版权性的诉争点。其唯一明确的理由是“技术、经济和与商业环境”是“瞬息万变”的【 Ante , at 15】。当然，当涉及计算机时，这一理由永恒成立。

本院并不就该主要问题发表意见而是仅简单地认为声明代码受（版权）保护，并随即得出所有合理使用要素均支持谷歌的结论。我同意多数派法官关于国会没有将“计算机程序”合理使用的“一般适用排除”在外的意见【 Ante , at 18】。但多数派法官在本案中对合理使用的适用与其一般适用相去甚远。多数派法官通过跳过可版权性的诉争点（将方法论置后），从而使本院回避了一个难免会影响合理使用分析的关键结论：国会拒绝在声明代码和实现代码之间进行明确区分。但多数派法官径自创设了这种区别。这种扭曲分析的结果是这样一种观点，人们难以想见声明代码仍受版权保护的任何情形。

我同意多数派法官的如下观点，（根据本院判例）合理使用的问题是事实与法律的混合问题，且法律问题占主导地位。（尾注3）由于陪审团裁断支持谷歌的合理使用，因此我们必须将所有事实争议和推论解释为支持谷歌，并探究本案证据在法律上是否足以支持陪审团的裁断【See Fed. Rule Civ. Proc. 50(b)】。但是，合理使用的法定要素支持哪一方，是一个需要重新开始审查的法律问题。国会建立了四个法定合理使用要素供法院衡量。（尾注4）三个要素裁决支持甲骨文公司。即使假定剩余要素支持谷歌，（在没有更多要素的情况下）仅凭该要素也无法基于本案案件事实确立法律层面上的合理使用。

多数派法官之所以持相反的看法（认为每个要素均对谷歌有利），很大程度上取决于其在声明代码和实现代码之间的进行区分，而该区分却被成文法条否定。可以说，多数派法官在评估（合理使用）要素时既不按顺序也不按重要性顺序（根据本院判例（尾注5），至少有两个要素更为重要）。相反，多数派法官从第二个要素（受版权保护作品的本质）开始论证。多数派以这种方式进行论证，以便在声明代码和实现代码之间创建区分，致使前者不如后者更值得版权保护。鉴于多数派法官的错误分析如此依赖该要素，本人从也此要素开始论证。

 

A.受版权保护作品的本质

本要素要求法院评估原创作品的创新程度或功能性。当受版权保护作品相较于“具有创新性”更具“信息性或功能性”时，该要素通常支持合理使用【4 M. Nimmer＆D. Nimmer, Copyright §13.05[A][2]a】。因为代码主要是功能性的，所以当原创作品是计算机代码时，此要素通常会支持复制行为。但由于国会决定声明代码和实现代码均可受版权保护，故而仅凭此要素无法支持合理使用的认定。

但是，多数派法官用此要素在声明代码和实现代码之间创建了区分，这实际上使得声明代码中从版权保护中移除。多数派法官得出结论，（与实现代码不同）因声明代码只有在被第三方（计算机程序员）重视时才有价值且其“与不受版权保护的思想天然绑定”，故而其“远离版权的核心”【 Ante , at 23-24】。

但是，国会否定了这种将使得声明代码变得不值得保护的区分。《版权法案》“直接地”（实现代码）和“间接地”（声明代码）保护“在计算机中运行以产生特定结果的”代码【§101】。而且，如果有什么区别的话，声明代码更接近“版权核心”【 Ante , 24】。开发者甚至无法看到实现代码【 Oracle Am., In c. v. Google Inc. , 2016 WL 3181206, 4 (ND Cal., June 8, 2016); see also ante, 23（声明代码是“用户导向”）】。因此，实现代码不会向开发者传达任何表达。相反，声明代码是面向用户的。它必须以开发者直观易懂的方式进行设计和组织，以便开发者调用。

即便不考虑这些问题，多数派法官的区分也是站不住脚的。诚然，声明代码“与不受版权保护的思想天然绑定”【 Ante , at 23-24】。并非如此的情况是否存在呢？书籍通过使用章节、创造情节或包含对话或脚注，与不受版权保护的思想天然绑定。这并不会将书籍置于“远离版权的核心”之境地。实现代码（多数派法官认为可受版权保护）与不受版权保护的“计算任务的划分”天然绑定（尾注6）【 Ante , 22】。本院并未仅仅因为作者的作品与不受版权保护的思想绑定而在其版权保护上打折扣。虽然思想不能受版权保护，但是这些思想的表达可以（受版权保护）【 Golan , 565 U. S., at 328】。

同样，即使声明代码的价值基础在于第三方学习它所投入的时间多少，也无关紧要。许多其他受版权保护作品价值基础也同样如此。百老汇音乐剧的剧本需要演员及歌手投入时间进行学习和排练。但一家剧院不能仅仅因为要吸引演员转院以及复制剧本比要求演员学习新剧本更高效，就去复制一个剧本（该剧本的版权由一家小剧院享有）。
多数派法官对声明代码的论断的正确性，不亚于其对实现代码的论断。声明代码是程序员访问预写的实现代码的方式。因此，该实现代码的价值与程序员对相关声明代码的重视程度成正比。多数派法官正确地认识到声明代码“与实现代码密不可分”【 ante , at 22-22】，但其小觑了自己结论的潜在影响。

只有在错误地得出结论-声明代码的本质使该代码通常不值得保护之后，本院才转而考虑其他要素。这一开篇错误感染了本院的通篇分析。

B. 市场影响

 “毫无疑问，合理使用中最重要的一个要素是谷歌的复制行为对‘甲骨文受版权保护的作品的潜在市场或价值的影响’”【 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U. S. 539, 566 (1985)】。正如美国联邦巡回法院所正确确定的那样，“谷歌复制的行为造成的实际和潜在损害的证据是‘压倒性的’” 【886 F. 3d 1179，1209（2018）】。谷歌通过复制甲骨文的代码以开发并发布安卓的行为至少以两种方式破坏了甲骨文的潜在市场。

首先，谷歌消除了制造商愿意为安装Java平台付费的动机。谷歌的商业模式与甲骨文不同。甲骨文通过向设备制造商收取Java平台的安装费用来获取收入，而谷歌则主要通过广告销售获取收入。谷歌的策略为通过免费向设备制造商发布安卓，然后将安卓用作收集消费者数据和投放行为定向广告的工具。正因为有了包含许多甲骨文代码的免费产品（并因此具有类似的编程潜力），设备制造商便无须再付费嵌入Java平台。

例如，在谷歌发布安卓之前，亚马逊为将Java平台嵌入Kindle设备支付了许可费。但是在谷歌发布安卓之后，亚马逊利用安卓的免费版本与甲骨文商讨了97.5％的许可费折扣。庭审证据显示，在谷歌发布安卓之后，三星与甲骨文的合同从4,000万美元下降至约100万美元。谷歌对此并未作出抗辩，而仅称亚马逊使用了不同的Java平台，即Java微型版而非Java标准版。因前者只是后者的一小部分，故而这种差异无关紧要。谷歌复制的代码同时存在于这两个平台中。多数派法官对这种巨大伤害并不质疑（甚至不提及）。

其次，谷歌干扰了甲骨文将Java平台许可给智能手机操作系统开发者的机会。在谷歌复制甲骨文的代码之前，市场上几乎所有的手机都包含Java平台。甲骨文的代码对任何想开发智能手机的人而言都极富价值，这也解释了谷歌为何不下四次寻求许可。多数派法官关于谷歌还从甲骨文寻求其他许可的评述，【 ante , at 33】并不影响该核心事实。涉案双方都同意，甲骨文可以通过许可其声明代码进入谷歌的当前市场。但是谷歌通过复制代码并发布安卓，消除了甲骨文就该用途许可其代码的机会。

多数派法官通过陪审团可发现甲骨文可能无法成功进入现代智能手机市场的说辞，而将该伤害一笔勾销（尾注7）【 Ante , at 31–32】。但是甲骨文能否成功进入现代智能手机市场仅是事实的一半。我们不仅着眼于“原创作品的创作者通常会发展的”潜在市场，还着眼于版权人可能“许可他人发展的“那些潜在市场【 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. , 510 U. S. 569, 592 (1994）】。只要书籍作家可以许可他人将书拍成电影，他就无须能够亲自将其拍成电影。毫无争议，甲骨文本可以在安卓中许可使用其代码。

由于无法很好地辩驳谷歌的行为对甲骨文的潜在市场造成的灾难性影响，多数派法官改变了方向并断言，通过赋予甲骨文“限制”安卓程序“未来创新性”的权力对其进行版权保护将损害公众（利益）【 Ante , at 34】。但本案仅涉及2014年11月发布的安卓版本【Order in 3:10-cv-3561 (ND Cal., Feb. 5, 2016), Doc. 1479, p.2（通过安卓Lollipop 5.0识别版本）】。自那时起，谷歌又已发布了六个主版本。只有约7.7％的活跃安卓设备仍在运行涉案版本。（尾注8）如果此诉讼涉及到广泛使用或将广泛使用的安卓版本，则多数派法官对锁定效果的担忧分量会更重。但这一担忧对即将淘汰的版本的诉讼而言几乎毫无意义。

多数派法官对锁定效应的担忧也被历史所掩盖。首先，甲骨文从未有锁定的能力。多数派法官（再次）忽略了苹果公司和微软公司并未使用甲骨文的声明代码即创建了移动操作系统。其次，甲骨文始终为程序员免费提供声明代码。几乎没有理由怀疑甲骨文现在会停止（该免费提供行为）来伤害程序员。第三，多数派法官只是简单地假定，陪审团（在关于当前安卓版本的未来诉讼中），将赋予甲骨文对安卓的控制权，而不仅仅是判令损害赔偿或永久许可费。

如果多数派法官要推测甲骨文可能会做什么，那么其至少应该考虑谷歌已经做了什么。多数派法官表达了甲骨文可能（在过时的Android版本上）滥用其版权并“企图垄断市场”的担心【ante, 34-35】。然而，最近因滥用安卓系统违反反垄断法而被创纪录地罚款50亿美元恰恰是谷歌【Case AT. 40099, Google Android , July 18, 2018 (Eur. Comm’n-Competition); 欧盟通讯社于2018年7月18日发布, 欧盟委员会就谷歌在安卓移动设备上增强谷歌搜索引擎市场支配地位的非法行为处以43.3亿欧元的罚款】。谷歌控制着全球使用最为广泛的移动操作系统。只要复制免费的声明代码库比自己编写更为方便，一些公司便会免费复制，那么其他公司可能会犹豫是否要使用甲骨文创建的素材来创建（其自己的）一个吸引程序员并与安卓竞争的直观、组织良好的库。如果多数派法官担心的是垄断，那么就应该考虑谷歌是否才是威胁更大的一个。

谷歌通过复制甲骨文的作品，严重削弱了甲骨文的市场，并创建了现今超过25亿台设备活跃使用的移动操作系统，每年可赚取数百亿美元。如果这些对甲骨文潜在市场的影响因素支持谷歌系合理使用，则本院对合理使用的分析将谬以千里。

 

C. 使用行为的目的及特征

第二重要的要素是：“使用行为的目的及特征，包括该使用是商业性质还是非营利性教育目的，”第107(1)条-要求我们考虑使用行为是否为“商业性”使用，以及是否属于“转换性”使用。【 Campbell , 510 U. S., at 578–579】。这两个方面都非常有利于甲骨文。 从谷歌复制行为的压倒性商业性质开始。仅在2015年一年内，即合理使用审判的前一年，谷歌就从安卓赚到了180亿美元。毫无疑问，随着安卓逐渐占领全球市场份额，这一金额已急剧攀升。（尾注9）在这种规模下，谷歌对甲骨文声明代码的使用极其倾向于（如果并非绝对）不构成合理使用。 多数派法官指出商业用途“并不必然”与合理使用相抵触，试图以此来抵消上述压倒性的商业性使用【 Ante , at 27】。的确如此。有时可以通过足够“具有转换性”的使用行为来抵消商业用途【 Campbell , 510 U. S., at 579】。但是“我们不能忽视[谷歌的]用自己的平台取代[甲骨文的]具有商业价值平台的预期目的”【 Harper , 471 U. S., at 562】（原文强调标记）。即使我们能够做到，我们也从未将获得了高达数百亿美元且破坏了版权人市场的复制行为认定为合理使用过。 无论如何，谷歌在转换性使用上不会表现得更好。除非复制者的使用行为具有可转换性，否则法院通常无法认定其是合理使用。（尾注10）如果一个作品“添加了新的具有进一步的目的或不同特征的内容，并用新的表达方式、含义或信息对先前的内容进行了更改”，那么它就是“具有转换性的”。【 Campbell , 510 U. S., at 579】。此问题“以§107条款序言给出的[合理使用]的示例为指导”【同上，at 578】。这些例子包括：“批评、评论、新闻报道、教学……、学术或者研究”【§107】。虽然这些示例只是说明性的而非排他性的，但是谷歌将Java代码从大型计算机重新应用到小型计算机的行为，与这些示例无一相似。谷歌并未使用甲骨文的代码来进行教学或对一个系统进行逆向工程以确保其兼容性。相反，谷歌“为了避免创新所需的繁琐工作”【同上，at 580】，将声明代码用于与甲骨文完全相同的目的。正如联邦巡回法院正确判定的那样，“出于与原作品相同的目的和功能在竞争性平台中逐字使用原作品难言公平”【886 F. 3d, at 1210】。 多数派法官认为谷歌使用复制的声明代码是“出于”与甲骨文“相同的目的”【 Ante , at 25】因此，多数派法官间或改变了“转换性”的定义。现在，我们被告知，“转换性”仅仅意味着（至少对于计算机代码而言）一种帮助其他人“创作新作品”的用途【同上，accord, ante , at 26】，（谷歌的复制行为“可以促进计算机程序的发展”）。 该新定义并未得版权之精髓。电影制片厂未经许可将书籍拍成电影，不仅可以创作新作品（该电影），还可以使其他人“创作诸多作品”——包括电影评论、周边商品、YouTube精彩剪辑片，深夜电视访谈节目等等。一经复制，几乎每个计算机程序都可用于创作新作品。多数派法官肯定不会只因为一位作者可以使用Word文档来创作新的稿件就说其可以盗版使用下一版的微软Word软件（Microsoft Word）吧。（尾注11） 从根本上讲，多数派法官错误地将“转换性使用”与“衍生使用”混为一谈。一件作品要具有“转换性”，其必须做一些与原作品从根本上不同的事情。一件作品基于相同目的用于新的使用环境（多数观点对这一点是承认的），则其为衍生使用，而非转换性使用。国会已经明确表示甲骨文享有“创作衍生作品……的专有权”【§106(2) 】。谷歌不但并未创作出具有转换性的作品，而且还“在没有支付通常价格的情况下，利用受版权保护的素材谋利”【 Harper , 471 U. S., at 562】。

 

D. 所使用部分的数量及重要性 

法定的合理使用要素还要求我们考虑“所使用部分在整个受版权保护的作品中的数量及重要性”【§107(3)】。一般而言，使用量越大，复制行为就越可能不合理【同上】。但是，除非复制者为达到转换性使用而进行的“未超出必要范围的复制”【 Campbell , 510 U. S., at 589】，否则即使复制者仅使用了一小部分，复制一件作品的“核心”或“焦点”仍不构成合理使用，【 Harper , 471 U. S., at 565– 566】。

 谷歌并未就联邦巡回法院关于谷歌复制了甲骨文的作品的核心或焦点的结论提出异议【886 F. 3d, at 1207.】。声明代码将程序员吸引到了Java平台，这也是谷歌为什么对该代码如此感兴趣的原因所在。谷歌“逐字”复制了该代码，这并不构成合理使用【 Harper , 471 U. S., at 565】。多数派法官认为并不同意这一点。相反，其结论为，谷歌为了创作新作品的使用行为未超出必要范围。谷歌的使用行为并不具有“转换性”，故而这种分析并不成立【 Campbell , 510 U. S., at 586】（认定这第四个要素“将回到【目的及特征】的法定要素”）。因此，这个要素不利于谷歌。

即便谷歌的使用行为具有转换性，多数派得出的谷歌仅复制了原作品的一小部分的结论也是错误的。多数派法官指出声明代码的11,500行（在附录中足足约占600页, Tr. of Oral Arg. 57）仅仅是Java平台代码的一小部分。但是正确的分母应该是声明代码，而非所有代码。如果复制的作品可以作为“原创”作品或该作品的“潜在的可授权的衍生作品”的“市场替代品”，则其是在数量上即是重要的【 Campbell , 510 U. S., at 587】。吸引程序员的是声明代码。正是声明代码使安卓成为了甲骨文Java平台的“潜在的可授权的衍生作品”的“市场替代品”。谷歌的复制行为在质量上和数量上都具有重要性。

 

                                                                                              ***

综上所述，在合理使用的四个法定要素中，有三个要素都决定性地不利于谷歌。不能仅凭受版权保护作品的本质（唯一一个有可能利于谷歌的要素）这一单一要素本身来认定合理使用，否则将不恰当地推翻国会关于声明代码可受版权保护的决定。（尾注12）

 

 

IV

多数派法官提出将声明代码是否具有版权这一问题留作日后再议。多数派法官这样做的唯一显见原因在于，其无法将存在根本缺陷的合理使用分析建立于声明代码可受版权保护的结论之上。多数派法官对合理使用的使用摒弃了经国会斟酌政策决定之精髓。本人谨作此异议。

 

 

【尾注1】：由另外一家公司（太阳公司）创建了库。但因之后甲骨文收购了太阳公司，为简化起见，我皆用甲骨文来提及两个公司。

【尾注2】：考虑一种简单方法的相关文本（旨在返回三个整数中的最大整数）可能如下所示：

public static int MaxNum (int x, int y, int z) {

If (x >= y && x >= z) return x;

else if (y >= x && y >= z) return y;

else return z;

}

第一行是定义该方法的声明代码，包括其可以处理的输入（整数x，y和z）以及其可以输出的内容（整数）。剩下的是用于判断哪个输入最大的并将结果返回的实现代码。此代码一旦编写完成，程序员可以通过键入（例如“MaxNum (4, 12, 9)”）来调用它。

【尾注3】：但是，本人不会将《第七修正案》提出的合理使用问题交给陪审团来最终解决谷歌的抗辩。我倾向于同意本院的如下观点，即在批准《宪法》时合理使用并不必然“本身就是陪审团的问题”【Markman v. Westview Instruments, Inc., 517 U. S. 370，376-377 (1996)】。 谷歌引用了有关“合理节略”的案例， 但国会此后明确指出，版权人对任何“节略”均具有“专有权”【17 U. S. C.§§101，106】。无论如何，法官通常拒绝将这些问题提交陪审团【See, e.g., Gyles v. Wilcox, 2 Atk. 141, 144, 26 Eng. Rep. 489, 490–491 (Ch. 1740); Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 345-349 (No. 4,901) (CC Mass.1841) (Story, J)】。尽管如此，当涉案双方几乎没有提及该问题时，本院不应随便就该问题做出决定。

【尾注4】：这些要素是：“（1）使用的目的和特征，包括该使用是商业性质还是非营利性教育目的；（2）受版权保护的作品的本质；（3）与整个受版权保护作品有关的部分的数量和重要性；（4）使用对版权作品的潜在市场或价值的影响”【§§107(1)-(4)】。

【尾注5】：第四个要素-谷歌的复制行为对甲骨文作品的潜在市场的影响-“无疑是合理使用的最重要的单一要素”【Harper ＆ Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U. S. 539, 566 (1985)】。第二重要的要素为具有决定性的要素一- 使用的目的和特征，包括该使用是否具有商业性【See id，at 550（“ [通常，]合理使用原则始终排除“取代原作品用途”的使用行为”）】。

【尾注6】：多数派法官还通过仅将声明代码认作为组织实施代码的一种方式，因而轻视声明代码【Ante, at 22–23】。实则不然。声明代码定义了实现代码的子程序（包括控制它们可以处理的输入）。同样，多数派法官错误地认为声明代码的目的是将预先存在的方法调用与实现代码联系起来【Ante, at 5】。声明代码创建方法调用。

【尾注7】：它还表明甲骨文可能已经从安卓获得了一些附带利益【Ante, at 32-33】。但是即使假设其是正确的，那么其涉及的也是损害赔偿问题，而非合理使用问题。而且本案中并没有甚至几近抵消甲骨文的巨大损失的任何收益证据。

【尾注8】：拉曼(Rahman)，安卓版本分发统计信息当前仅在Android Studio中可访问（2020年4月10日）， 。

【尾注9】：因安卓间接地增加了其他收入来源，故而该实际金额也可能高得多。多年来，谷歌一直将其搜索引擎设置为安卓的默认搜索引擎。谷歌可以使用该引擎收集大量数据，这些数据被用于向台式机上的消费者提供有行为定向广告。谷歌对其在安卓上选择默认搜索引擎的控制的利用似乎微不足道，但谷歌显然不这么认为。根据高盛集团（GoldmanSachs）的一项分析，谷歌为成为苹果公司的网络浏览器Safari中默认搜索引擎，仅仅一年时间就向苹果支付了120亿美元。顺势，苹果利用谷歌在搜索领域的统治地位赚了数十亿美元，这比iCloud或苹果音乐的生意更大【Business Insider, Sept. 29, 2018】。谷歌对此金额似乎无异议。

【尾注10】：尽管“转换性使用并非绝对必要的”【Campbell v. Acuff-Rose Music,Inc., 510 U. S. 569, 579, and n.11(1994)】（强调系后加入），但是作为一个一般性问题，“合理使用原则从不包括‘对原作品的替代性’使用”【Harper, 471U. S., at550】（省略括号）。

【尾注11】：因为多数派法官的推理将会破坏许多长期以来被认为受保护作品所受版权保护的基础，所以本人认为多数派法官的判决是仅能用作声明代码的先例。

【尾注12】：可以肯定的是，这些因素并不必然具有排他性，但它们“特别相关”【Harper, 471 U. S., at 560】；多数派法官没有识别其他相关要素；本人可将其想作无一要素可比这些压倒性关键要素更重要。

（全译文完）

END

 

译者：刘伟、郭雪雯、唐悦、况雨燕

【精彩回顾】

判决摘要｜美国最高法院终审判决谷歌胜诉，10年甲骨文谷歌版权诉讼落槌
美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（1/5）
美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（2/5）
美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（3/5）
美国最高法院终审判决谷歌胜诉｜判决书正文（4/5）

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